Estadão/Blog do Fausto Macedo – Coronavírus e os impactos nos contratos públicos e privados: o caminho da consensualidade

Não há dúvida de que a situação mundial provocará inadimplementos contratuais, desde a impossibilidade de execução de obras, até atraso ou falta de pagamento, muitas vezes sendo impossível a aferição de responsabilidade.

Momentos como esse demandam calma, bom senso e, principalmente, boa-fé para solucionar crises e desentendimentos. Se todas as partes agirem de acordo com esses preceitos básicos, as chances de solução rápida e consensual para os conflitos crescem.

Contratos privados

No âmbito dos contratos privados, especificamente em relação aos contratos de empreitada, pode haver a suspensão da obra, pelo empreiteiro, por motivo de força maior. Normalmente, os tribunais exigem comprovação cabal da influência do evento de força maior no cumprimento do contrato.

Nesse contexto, é necessário atentar a alguns pontos na hora de alocar responsabilidades everificar eventual necessidade de compensação. O primeiro passo é a verificação do próprio contrato, que certamente terá alguma previsão específica para tratar de caso fortuito e força maior, ou até mesmo o afastamento das disposições legais que tratam do tema.

Caso o contrato não resolva completamente a divergência, a lei (além do bom senso) apresenta algumas regras passíveis de utilização geral na tentativa de se chegar a uma solução. Um ponto importante é que, se o evento de força maior tiver ocorrido já durante a mora, não é possível que se traga o evento como causa para o inadimplemento.

Isso vale para diversos tipos de relação que podem decorrer de uma obra, como um contrato de compra e venda, no qual o momento da tradição do bem é o marco temporal segundo o qual se deve medir o grau de influência do evento de força maior no negócio. Outro exemplo é a locação de bens móveis: se, findo o prazo, o locatário, apesar de notificado, não tiver devolvido o bem locado, não poderá alegar, posteriormente, a ocorrência de caso fortuito iniciado já no período em que estava em mora; por outro lado, caso o evento de força maior tenha ocorrido antes da notificação e a impossibilidade de devolução tenha decorrido deste fato imprevisível, o locatário poderá alegar ausência de responsabilidade.

Um contrato de prestação de serviços também pode ser terminado pela impossibilidade de continuidade em decorrência de força maior. Nesse caso, como nos outros, deve-se procurar, primeiramente, alguma previsão contratual que esclareça as responsabilidades de cada parte, além de verificar a situação real dos fatos, uma vez que pode haver algum saldo contratual a pagar decorrente de prestação anterior à ocorrência dos eventos de força maior.

Esses exemplos demonstram que o momento da ocorrência do evento imprevisível é de suma importância para se atribuir responsabilidades. Em resumo, caberá à parte inadimplente comprovar a influência do evento imprevisível no inadimplemento.

Nesse ponto, é essencial destacar e reiterar que as partes devem agir em todo momento com boa-fé e bom senso para se chegar a uma solução que satisfaça a todos, seja por meio de compensação, acerto de contas, ou qualquer outro método que dê fim a um conflito.

Contratos Administrativos

No contexto de um evento imprevisível, mostra-se fundamental que o Poder Público paute sua conduta na ideia da consensualidade. São indiscutíveis as vantagens de conferir ao gestor público flexibilidade para negociar soluções com o contratado.

A Lei de Licitações é clara ao dispor que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. É por meio do acordo de vontades que se dará qualquer alteração do contrato sob o fundamento da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, seja em favor da própria Administração, seja em favor do contratado, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Qualquer tentativa da Administração Pública de alterar unilateralmente o contrato de modo a atingir o seu equilíbrio econômico-financeiro configurará grave ilegalidade, a ser imediatamente rechaçada pelo Judiciário. Não é incomum, infelizmente, que o particular seja alvo de medidas descabidas por parte da Administração sob o pretexto de proteção ao interesse público. Recente decisão da Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo bem demonstra isso: reconheceu-se a ilegalidade de alteração unilateral do contrato promovida pelo METRÔ que revisava valores de serviços já executados e medidos (cf. Suspensão de Tutela de Urgência nº 2281166-75.2019.8.26.0000).

Dito isso, é crucial que, diante de dificuldades imprevisíveis que impactam a execução contratual, o Poder Público se paute pela boa-fé e adote o caminho da consensualidade para resolver qualquer conflito com o parceiro privado.

Preferência pelos métodos alternativos de solução de conflitos

Nesse contexto, a mediação poder ser um caminho viável. No Município de São Paulo, por exemplo, foi recentemente promulgada a Lei nº 17.324/2020, que institui a Política de Desjudicialização no âmbito da Administração Pública Municipal Direta e Indireta. Dentre outras medidas, prevê a possibilidade de cláusula de mediação nos contratos administrativos, convênios, parcerias, contratos de gestão e instrumentos congêneres da Administração Pública municipal e, ainda, a utilização da arbitragem para solucionar conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Além disso, o Poder Judiciário também tem tomado medidas para mitigar a necessidade de judicialização das situações relativas à crise. Foi anunciada pelo Supremo Tribunal Federal, em conjunto com a Presidência da República, a criação do Comitê Nacional de Órgãos de Justiça e de Controle para resolver conflitos judiciais envolvendo o combate ao novo coronavírus, que visa a diminuir a litigiosidade dos conflitos originados dessa crise.

Pode ser interessante, ainda a instituição de um Dispute Board específico para tratar da crise e dos prejuízos decorrentes dela. Esse mecanismo pode evitar que se chegue a uma disputa judicial, eis que seriam profissionais especializados que verificariam as circunstâncias de cada obra e apontariam a melhor solução ao caso, podendo ser esta decisão impositiva às partes (Dispute Adjudication Board), ou meramente recomendatória (Dispute Review Board). É medida preventiva de alto grau de especialização e que contém grandes chances de sucesso na solução do conflito. O board pode ser instaurado tanto nas relações privadas quanto naquelas com o Poder Público.

Podem ser criados, ainda, grupos de trabalho, nos quais membros das próprias partes contratantes atuam em conjunto, com poder de decisão, para buscar caminhos de consenso e diálogo para lidar com um problema que afeta todas as partes.

*João Paulo Pessoa e João Marcos Neto de Carvalho são advogados do Toledo Marchetti Advogados