Estadão/Blog do Fausto Macedo – Que a herança da covid-19 não seja um boom de litígios
Adriana Sarra e Ricardo Medina. FOTOS: DIVULGAÇÃO
Não é novidade que a pandemia causada pela covid-19 está produzindo efeitos que vão muito além da questão da saúde pública, impactando também a política e a economia. Especificamente no setor da construção e infraestrutura, pode-se dizer que, senão a totalidade, a imensa maioria das obras está sofrendo impactos: atividades paralisadas ou com ritmo reduzido, cadeia de fornecedores fortemente afetada, comprometimento dos prazos e custos originalmente previstos, restrições de fluxo de caixa, enrijecimento das condições de financiamentos, dentre muitos outros.
Quanto esses impactos custarão ainda é uma incógnita, mas um fato é certo: a conta precisará ser paga. Nesse cenário, é natural que se dê azo a toda sorte de pleitos e discussões.
Estamos, então, fadados a herdar um boom de litígios resultantes da pandemia da covid-19? Talvez não. É imprescindível ter-se em mente que não há o que se ganhar com contenciosos, especialmente, em tempos de crise tão aguda e de término imprevisível. Se todos perderemos, que todos percamos o mínimo possível. E felizmente existem saídas não litigiosas para evitar esse futuro sombrio. A seguir, indicamos três delas.
A primeira e mais intuitiva saída é justamente evitar o surgimento do litígio. Basta que as partes envolvidas, em vez de litigar, colaborem entre si para negociar e, de mútuo acordo, resolver toda a gama de questões estejam afetando as obras. Apesar de parecer uma solução bastante óbvia, é a de mais difícil implantação. Isso porque o ambiente brasileiro no setor de construção e infraestrutura é predominantemente marcado por uma mentalidade beligerante, que parte do paradigma do litígio e da contraposição de interesses conflitantes (donos de obra/poder público versus construtoras). Prevenir e evitar o surgimento de litígios, porém, exige que esse paradigma seja substituído pelo da colaboração, em que as partes buscam cooperar entre si para negociar e obter uma solução de comum acordo. Embora não seja a regra, essa mudança de perspectiva já vem ocorrendo em alguns projetos privados, que adotaram, para esse período da covid-19, um modelo de gestão colaborativa. Os frutos gerados aos participantes dessa iniciativa são notórios.
A segunda saída é o recurso à mediação. Especialmente quando as partes têm dificuldade de, por si próprias, construir um canal de comunicação aberto e transparente, mostra-se extremamente profícuo o envolvimento de um mediador que acompanhe esse período da covid-19 e seus desdobramentos. Sem eliminar a autonomia das partes na tomada de decisões, que sempre dependerão da concordância de ambas, o mediador empregará toda a sua expertise para contornar as barreiras existentes e, com isso, auxiliar as partes na busca da solução que melhor atenda a ambas. Em outros termos: trata-se de um terceiro neutro cujo papel principal é ajudar as partes a compreenderem e resolverem os seus problemas, guiando-as rumo a um possível acordo. Esse terceiro pode ter as mais diversas formações, permitindo que as partes escolham aquele que mais se adeque à sua situação. Sobretudo diante do já mencionado paradigma do litígio que predomina na mentalidade dos agentes do setor de construção e infraestrutura, a mediação mostra-se uma poderosa ferramenta no combate a um potencial boom de litígios decorrentes da covid-19.
A terceira saída são os denominados dispute boards, também conhecidos como comitês de resolução de disputas. Trata-se de um painel de técnicos que é instituído por meio do acordo entre as partes, seja no ato de assinatura do próprio contrato, seja posteriormente, no momento em que surge um litígio. Esse painel normalmente é formado por três membros indicados pelas partes, cuja função é atuar tanto na prevenção quanto na resolução de litígios. A função preventiva decorre da própria dinâmica da atuação do dispute board: sobretudo nos casos em que o painel é formado no início da obra e acompanha a sua execução, as visitas periódicas ao canteiro e as reuniões com as partes naturalmente acabam por criar um ambiente propício à solução consensual das questões colocadas na mesa. A função decisória, por sua vez, consiste em apresentar uma resolução para um conflito que as partes lhe submetem. A depender do que as partes hajam pactuado a respeito dos poderes do dispute board, essa resolução poderá assumir uma das seguintes formas: (i) decisão vinculante, que obriga as partes e só pode ser revertida por meio de decisão judicial ou arbitral; ou (ii) recomendação, que não goza de força vinculante, mas possui alto potencial persuasivo em razão do índice de manutenção mundialmente alto das posições dos dispute boards em arbitragens e processos judiciais. Vale destacar que, no Brasil, os dispute boards já encontram respaldo legal, como na pioneira Lei Municipal nº 16.873/2018 de São Paulo.
Aliás, é notável o intento do legislador, particularmente, da cidade de São Paulo em exaltar os modelos autocompositivos, e mesmo de jurisdição extrajudicial, como é o caso da arbitragem. É o que se denota da recente Lei 17.324, publicada em 18 de março de 2020, que incentiva a desjudicialização das controvérsias atinentes à administração pública municipal. Cuida-se de iniciativa alvissareira que permite aos contratantes adotar os mecanismos acima comentados para, de maneira mais ágil e menos custosa, resolverem suas disputas.
Fazemos votos para que a herança da covid-19 não seja um boom de litígios, mas o nascedouro de uma cultura que privilegie a colaboração e a composição. Há saídas, basta usá-las.
*Adriana Sarra e Ricardo Medina, integrantes da equipe de Projetos & Arbitragem do escritório Toledo Marchetti Advogados