Lei Complementar Federal n° 204/2023: Não incidência do ICMS nas operações de transferência e controvérsias legais na base de cálculo para transferência de créditos
Em dezembro de 2023 a Lei Complementar Federal n° 204/23 alterou a Lei Complementar Federal n° 87/96 chamada Lei Kandir. Com isso, a partir de 1° de janeiro de 2024 passou a ser vedada a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço (ICMS) nas operações em que há transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
As modificações introduzidas pela Lei Complementar também indicam a sistemática de transferência de créditos do imposto tanto pela unidade federada de destino quanto pela unidade federada de origem. Nesse contexto, os créditos podem ser validados em operações interestaduais pela unidade federada de destino, através da transferência de créditos, com uma limitação às alíquotas interestaduais estabelecidas no Senado Federal. Essas alíquotas serão aplicadas sobre o valor atribuído à transferência realizada. Alternativamente, a unidade federada de origem pode assegurar os créditos em caso de diferença positiva entre os créditos das operações anteriores e os transferidos ao estabelecimento de destino.
Os dispositivos da Lei Kandir referentes à incidência de ICMS em transferências entre estabelecimentos de mesma titularidade já haviam sido declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por meio do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49. Portanto, a Lei Complementar atua como um instrumento de validação, proporcionando segurança jurídica ao entendimento estabelecido pelo STF.
No entanto, a mencionada Lei deixou aberta a definição da base de cálculo apropriada para a incidência dos percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais, a fim de determinar o valor do crédito a ser transferido. Recentemente, em resposta a uma consulta tributária no Estado de São Paulo, sob o número 29224/2024, datada de 16 de fevereiro de 2024, restou esclarecido que, quando ambos os estabelecimentos estão situados no Estado de São Paulo, o titular tem a opção de transferir o crédito do imposto correspondente às mercadorias transferidas, utilizando os procedimentos delineados no Convênio ICMS 178/2023.
Dessa forma, a transferência de créditos de ICMS em São Paulo torna-se obrigatória nas remessas interestaduais e opcional nas remessas internas de bens e mercadorias, desde que ambas observem o mencionado Convênio ICMS 178/2023. Este convênio estabelece em sua cláusula quarta a base de cálculo adequada para a utilização dos referidos créditos.
A normatização da transferência de créditos de ICMS por meio de convênio aparenta não ser a medida legal mais apropriada, dado que existem divergências, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal, acerca da forma adequada de regulamentação desse tema. Conforme a perspectiva do ministro Dias Toffoli, a edição de uma Lei Complementar seria necessária, o que não foi efetuado em relação à base de cálculo adequada para determinar o valor dos créditos, podendo, portanto, suscitar questionamentos quanto à validade do referido convênio.
O Escritório Toledo Marchetti Advogados está à disposição para quaisquer dúvidas e/ou monitoramento da questão para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o assunto.
Luis Claudio Yukio Vatari ([email protected])
Gabriela Pereira dos Santos ([email protected])